东莞看守所律师

      【 疑罪从无】一、案例简介及诉讼经过

（一）案例〔1〕简介

　　1997年7月至1998年8月间，沙头角副食品公司借用深圳“七十一”便利店有限的账户炒股。在股票盈利期间，被告人陈某指示具体经办炒股事宜的下属卓某隐瞒收入，将炒股利润暗中截留在户名为“卓某”和“吴某”（卓某以吴的名义开户）的私人存折上供其支配。1997年9月5日，被告人陈某指令卓某将炒股利润人民币30万元存入由其控制的账户名为“沙付”的存折上，并于当天将此30万元人民币全部提现。（此事其他人均不知情）

　　（二）争议焦点及法院判决一审法庭上，检察机关提出了证人卓某的证言及相关书证材料，证明陈某利用职务之便，指令卓某将炒股利润30万元存入由其支配控制的“沙付”存折，并于当天全部提现的行为，已经完成了对该笔款项的非法占有，属贪污行为。对此，被告陈某在法庭上辩称其提取的30万元是用作该公司的业务费用，并非占为已有；被告的辩护律师则认为，公诉机关未能证明陈某是将该30万元揣进了自己的腰包，无法合理排除被告人的辩解，应按“疑罪从无”的原则对该30万元不认定为贪污。最终，法庭采信了检察机关的证据，认为被告人的辩解没有任何事实根据，不应采信；律师认为该行为属疑罪的观点同样没有事实和法律根据。认定被告非法占有30万元的行为是贪污。

　　二、由案例引发的几点法律思考

　　（一）“疑罪从无”与检察机关的刑事举证责任

　　我国在1997年的新刑法中确立了无罪推定原则，无罪推定原则的基本要求就是疑罪从无，即当用以证明被告人有罪的证据不足，对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作出对被告人有利的处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担，控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪。我国《刑事诉讼法》的有关条款也体现了这一要求。《刑事诉讼法》第162条第3项规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据上述规定，在司法实践中，如果遇到疑罪的情况，应当作无罪处理，即由控方承担举证不能的败诉后果，辩方不承担证明责任。

　　按照如上的法律精神，被告人没有证明自己无罪的义务，不能非得要被告人举出证据。但是，有没有特殊情况呢？如果检察官指控一名被告犯有故意伤害罪，在相关事实清楚、证据充分的情况下，被告却说：我没有参与此事，我不在场。仅凭这样一个简单的否认显然不能即时推翻检察官的指控，那么此时由谁来对“我不在场”负举证责任呢？当然是被告。因为控方证据已经能够证明被告人的行为构成犯罪，你说你没有，你就得举证，你就有责任提供相应的证据来说服法官，这种责任是伴随着被告行使辩护权而产生的，此时如果被告针对“我不在场”来进行举证，这时的举证责任就在被告，发生了举证责任的倒置〔2〕。提起刑法上的举证责任倒置，人们自然会想起巨额财产来源不明罪，也因而错误地以为刑事诉讼的举证责任倒置只发生在法律明确规定的这个罪上，实际上，在检察机关指控犯罪充分的情况下，被告因行使辩护权而产生的举证责任倒置是存在的，主要是适用在检察机关运用已知事实适用推定的情况下，如本案中公诉人列举了大量事实推定被告具有主观上非法占有30万元的目的，此外，在司法实践中，还有针对了解法律的推定、否定自杀的推定、排除违法性及可罚性事由不存在的推定、身体精神健全的推定等等，都存在被告人负举证责任的情况。