东莞看守所律师

无论英美法系或是大陆法系，证人证言在诉讼中均被广泛运用。证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的关键。在我国的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼，都普遍存在证人不愿出庭作证的问题，这是长期困扰审判工作的一大难题。证人不出庭作证在这三大诉讼中带有一定的共性。本文拟就刑事证人不出庭作证的原因作一些分析与探讨。　

一、刑事证人出庭作证的现状　　我国刑事诉讼法明确规定，证人证言是七种法定证据之一，证人应当出庭作证。但据有关资料显示，1997年1至 4月份武汉市法院庭审中证人出庭率仅占开庭总数的百分之三十，其中有的法院几十件案件通知证人出庭，开庭时却无一证人到庭。 福建省检察院的一份调查报告说，一个县法院刑事案件证人出庭率仅为百分之二十五，受贿案件无一人出庭。 深圳市中级人民法院1997年1至 9月份审理的刑事案件，证人出庭的只占通知出庭人数的百分之八。 近年来，上海黄浦区法院审理的刑事案件中，证人出庭率只有百分之五。 对此，国内的一位知名学者将之归纳为：证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证；证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。 证人不出庭作证，庭审中大量使用书面证言已是不争的事实。通常的做法是直接由审判人员当庭宣读证人庭外提供的书面证言，然后由控辩双方发表意见，进行所谓的“质证”，提不出异议的，法院便认定为定案的根据。　　联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，在判定对他人提出的刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。这被称为受刑事追诉者应享有的“最底限度权利保障”。这一方面是要求所有证人必须出庭作证，另一方面要求凡是出庭的证人必须接受控辩双方的质证和讯问。证人不出庭作证，容易造成程序不公乃至实体的处理不公正，这不仅使法院的权威扫地，而且对被告人也是不公平的。同时，与目前法院的庭审改革所推行的当事人主义和直接言词原则极不相称，严重地影响了司法改革所追求的公正与效率的价值目标。刑事证人不出庭作证是刑事审判中亟待解决的问题。　　

二、刑事证人不出庭作证的原因分析　　

（一）法律对拒不出庭作证的证人缺乏相应的制裁性措施，而且对证人权益的保障也明显不力。我国刑事诉讼法及其相关的司法解释都明确规定，证人应当出庭作证。但是对不履行这一法定义务的证人应承担何种法律责任，却不作出规定，使证人不出庭在刑事审判中出现随意性、甚至失控的现象。同时，法律对证人权益保障不力也是刑事证人出庭作证率底的一个原因。刑事案件事关重大，证人及其近亲属易受到打击报复。我国刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”同时，刑法第三百零八条规定了“打击报复证人罪”。这些规定对保护证人及其近亲属的人身安全有一定的作用，但这属于事后惩罚性的，并且基本上是通过刑法手段来保障的。刑法禁止的是犯罪行为，只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法。 而且要在发生了严重后果的才能起作用，对证人的保护缺乏预防性措施，不能消除证人的后顾之忧。趋利避害是人的天性，证人出庭作证前，往往会从作证行为带来的后果及作证时对案件可能造成的影响等方面进行权衡，作出相应的价值判断。证人为了尽可能避免受到不必要的侵害，当然不愿意出庭作证。除证人怕遭受打击报复外，证人出庭费用由谁支付没有明确规定，这也是证人出庭作证难的一个原因。

（二）在刑事诉讼中没有完善的交叉询问规则，直接言词原则也没有普遍适用，“书证主义”十分突出。交叉询问的目的在于削弱被盘问证人在法官心目中的可靠程度或者诚实程度。 交叉询问的首要前提是证人必须出庭作证。交叉询问规则是与质证规则、直接言词原则等紧密相联，是现代刑事诉讼的重要内容。从刑事诉讼法第四十六条、第一百五十六条的条文内容看，证人证言必须经控辩双方的讯问、质证。这说明我国已初步建立了交叉询问规则。但在庭审中，法官对交叉规则及直接言词原则认识不足，过分倚重书面证言，证人出庭问题没有引起足够的重视。认为经庭审“质证”的证人提供的书面证言同证人当庭作证的证词相比，具有同样的证明效力。甚至满足于宣读证人庭外提供的书面证言，以为证人不出庭还可以提高庭审的效率、降低司法成本。

（三）刑事诉讼法在设置证据规则上出现明显漏洞，为证人不出庭打开了方便之门。刑事诉讼法第一百五十七条规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称若干问题的解释）第五十八条二款规定：“未出庭作证的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这些规定对书面证言的使用不加限制，只要证人不到庭，其证言笔录经宣读后查证属实的，就可以作为定案依据。该《若干问题的解释》第三百六十九条规定，有下列情形之一的，证人可以不出庭作证：1. 未成年人；2. 庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的；3. 其证言对案件的审判不起直接决定作用的；4. 有其他原因的。其中第四种情形的弹性过大，任何证人皆可以这一条理由拒不出庭作证。另外《若干问题的解释》第三十五条规定，人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。这项规定为控方证人随意不出庭设定了“合法”依据。　　

三、国外有关刑事证人作证的立法例比较考察　　

（一）证人资格与证人特免权。证人资格，它是指哪些人可以和应当作为证人，哪些人不能作为证人。在大陆法系，证人必须是诉讼主体以外的第三人，即证人是专指向司法机关陈述所知案件情况的第三人。 英美法系的则不同，证人被广泛用于庭审或者其他诉讼中。证人被认为是提供口头证词的人。 当事人和鉴定人也属于证人的范畴。《美国联邦证据规则》第六百零一条规定：“除该规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。” 在美国，证人有普通证人和专家证人之分。出于国家利益与社会价值观念的权衡，国外的立法几乎都有证人拒绝提供证言权的规定，即证人特免权。该权利是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。 德国刑事诉讼法典第五十二条规定：“以下人员有权拒绝作证：1. 被控人的订婚人；2. 被控人的配偶或者前配偶；3. 与被控人现在或者曾经在旁系三亲内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。” 英美法系国家也有类似规定。这项证人特免权涉及的内容有拒绝自证其罪的特免权、亲属特免权及职业秘密特免权。在我国，对证人资格刑事诉讼法第四十八条作出原则性规定，即证人是知道案情、能够辨别是非和正确表达的人。在立法上对证人特免权也没有规定，容许被告人的配偶、亲属作证的，只要他们了解案件的真实情况，便有作证的义务。

（二）强制证人出庭与证人宣誓。国外立法例对证人出庭作证都有强制性规定。德国刑事诉讼法典第四十八条规定：“传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果。”该法典的第五十一条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚。” 我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。我国大陆的立法则没有这方面的规定。证人作证前要进行宣誓。在英美法系国家，证人宣誓往往是手持《圣经》，宣称以全能的上帝的名义或者在全能的上帝面前，保证自己提供的证言是真实的。宣誓后提供假证的，则构成伪证罪。法国刑事诉讼法规定，证人应当宣誓据实陈述，只讲真实。日本刑事诉讼法规定，除本法有特别规定的以外，应当令证人宣誓。 西方国家是比较注重证人宣誓制度的，宣誓的目的在于促使证人唤醒良知，加深当庭作证意义的认识。我国立法没有证人宣誓程序，而是采取法官向证人交代作伪证应付的法律责任，并令证人在保证书上签字。这样做，可以节省诉讼时间，但失去了作证的庄严氛围。　　

（三）证人的法律责任豁免权与证人权利保障。英美法系国家为保障证人在法庭上能将其亲身体验的情况真实无讹地作证，一般都赋予证人豁免法律责任的权利，即对他们在法庭上所说的任何话，均不承担法律责任。但是，如果证人借作证来侮辱他人或作伪证，则要承担相应的法律责任。国外立法对证人保护的问题十分重视，规定了专门的证人保护制度。