东莞看守所律师

 【 二审】在各国立法中，一、二审关系问题主要存在三种情况，即复审主义、事后审主义和续审主义。现行我国刑事一、二审的关系定位，既是复审主义，又是续审主义。我国刑事二审是对第一审案件的第二次审理，属复审主义，体现在二审不受上诉、抗诉范围的限制而对一审法院认定的事实与适用法律实行全面审查；又有是第一审审理的继续性质，体现在二审期间允许控辩双方重新提供证据，附带民事诉讼部分也可以变更诉讼请求及反诉请求等。这种关系问题存在诸多弊端：

 　　1.违背效率原则。二审实行全面审查原则的确立，始于1963年《刑事诉讼法草案（初稿）》。当时的刑事案件数量少，个案复杂，且政治色彩严重影响刑诉活动。在那种历史条件下产生了全面审查原则的初形，体现了实事求是和有错必究的方针，是历史的进步。但是，这一原则的具体实施，国家必然为此付出相应的司法资源。这时不考虑上诉权是否被滥用的问题，单是重复审理就必然影响司法效率。

 　　2.削弱刑事一审的功能与威信。假如一审案件一律上诉，一审的功能就会大大削弱。未能及时、有效将大量的一审案件控制在一审阶段，就不能及时、有效地惩治犯罪。如果二审全面审查工作中，该重查的不查，不该重查的一查再查，并肆意认定，改判势必影响一审的威信。

 　　3.不能缓解二审法院的审判压力，从而影响司法公正。国家的司法资源无可能长期绝对的投入，而犯罪数量增多势必增加审判人员的工作压力，这时为提高效率就必然产生变相的全面审查。

 　　4.容易造成诉讼参与人“轻一审重二审”的心理。一审判决不是既定判决，二审时可以重新再来，重新提供证据证明案件事实，可以增加附带诉求与反诉等。二审这样多与一审功能相同的诉讼权利，准备上诉的诉讼参与人完全可以不打一审打二审。势必造成上诉案件数量的无谓增加。

 　　5.与再审程序功能重复。二审重新、继续审理，重新审理部分的功能与审判监督程序功能交叉，实际上是在浪费有限的审判资源。

 　　针对上述诸多弊端，我们认为中国目前刑事诉讼上诉审与初审关系定位，如果实行事后审主义，就能克服上述的种种弊端。

 　　一、确立一审事实审的初审制

 　　明确在一审进行事实审，在证据采用原则上，为与之相适应，应确立一审穷尽的举证原则，以限制随时提出主义。这是采取事后审主义的第一步改革方案。

 　　按照事后审主义，二审是不得提出新的诉讼资料，这些资料不仅包括证据资料，也包括新的请求事项与理由的资料。这就要求我们在证据采用原则上与上诉范围上进行改革。我们知道，案件的事实有赖于证据的有效反映，假如不在一审阶段限制证据随时提出主义，当事人完全可以不打一审打二审。为限制证据随时提出主义，我们可采用限期举证制度。具体到刑事诉讼程序中来，即是一审证据穷尽原则，在一审阶段如不穷尽举证，那么只能推定承担此部分事实举证不能的法律后果。这是因为，刑事诉讼是一项控、辩、审三方参与的活动，程序的公正性决定实体的公正性。作为裁判者，在庭审前，心里只能如一泓清水。在庭审过程中，通过中立、平等、公开地主持控、辩双方进行指控与抗辩的诉讼活动，逐渐在内心形成一些事实的确信。因此，在举证机会以及在诉讼地位的平等程度上而言，必须相对平等。而客观上，控方总处于优越于辩方的地位。何以见得？一是取证的能力与专业程度上比较，控方代表国家行使控权，拥有如公安机关等专业的取证权力机构和各种具有专门知识鉴定机构，还有大量人力物力，在取证的物质条件和能力上，绝对优越于辩方。二是从庭前介入程度上看，控方也有利于辩方。检察院必依法送来起诉证据复印资料，法院未能实行立、审分离，也没有庭前预审制度。刑事法官在审查起诉时，先入为主必将影响日后的庭审中的内心确信度（自由心证）。三是从信息的开放性程度看，控方优越于辩方。在未能获得强制代理的被告人方面，由于经济等原因，被告人的人身自由基于公诉机关的初步认定（逮捕的条件），或多或少受限制，根本不能自己取证，也不懂在庭审中如何要求取证。四是在心理态势上处于劣势。

 　　为保障诉讼参与人的诉权，保障无罪的人不受追究，保护被告人这一弱势群体，我们认为，一审穷尽原则有利于确保程序公正。从裁判者的角度，这一原则促使控辩双方及时地尽其所能地提供最充分最有利的证据来对抗对方，从而体现诉讼地位的平等权与享受诉权的公平性。很难想像，控方在二审中补充的证据，在追诉时效期间内尚不能取得足以使法官确信被告人有罪的证据，而在二审的短暂期间能通过提出修补性的新证据而使其所指控的事实得以认定。其证据的合法性、真实性难免大打折扣。而一审穷尽原则将会使此类现象得到抑制。

 　　二、确立以法律审为主上诉理由事实审为辅的二审制度

 　　一审证据穷尽原则为事后审主义的二审制打下了良好基础，二审程序中控辩双方无须在事实上争执。那么二审部分的审理重点应是法律审，即对一审适用法律上是否正确以及有否存在违反法定程序进行审查。

 　　1.二审法院进行的法律审的含义与二审检察机关、原审法院的角色定位。

 　　二审法律审的理解浅显，是审查初审判决在实体、程序是否违反法律，不审查一审的案件事实。而二审检察机关与原审法院的角色定位，我们权且让二审检察机关为中国特色的预审法官角色，而一审法院则等同于“被告”地位的角色。这是因为，一审检察机关已担负了控方的角色，而二审检察院派员出庭的任务，不是一审意义的公诉人角色。在目前称呼上，也以“检察员”区别于一审的“公诉人”。因此，二审检察机关更大任务是监督法律实施、执法情况为内容。而与国外事后审制相比，他们一、二审前均设立预审法官机制，而我国的二审检察机关正好充当这一角色。在下级检察机关收到一审法院移送的上诉状时，一审法院的卷宗移送不是首先上送上级法院，而是上级检察机关，让其对一审法院的判决作出相当的评估，为其在二审法院开庭时予以发表预审意见。这样也可以防止二审法官先入为主的认识偏差。被告人上诉，说明其不服一审判决，无论不服何内容，与一审法院业已形成一个矛盾的统一体。一审法院为维护其判决的权威性及其无可辩驳的理由，总能通过适当的信息传递给上级法院，加上上下级法院的行政附庸关系与行业排他性，二审法官容易偏信偏听，不审而先明案情，这实际是变相剥夺上诉权的表现。假如能设置类似预审法官机制以限制类似的不良接触，则能体现真正的程序公正实质。